Notícias ABCE

Discricionariedade limitada das decisões da Aneel

25/10/2018
Fonte: CanalEnergia

Dada à relevância e à complexidade de suas atividades, as agências reguladoras têm dever de eficiência, pois seus atos são finalísticos, devem atingir o objetivo para o qual foram adotados, com o menor impacto possível

Em vista da reconhecida incapacidade do Estado Brasileiro de prestar serviços públicos adequados, a década de 90 conheceu um acelerado processo de desestatização, em que serviços públicos essenciais foram concedidos às empresas públicas e privadas. Neste período, foram criadas as agências reguladoras, autarquias especiais, integrantes da Administração Pública indireta, com autonomia, orçamento e gestão independentes da União Federal, mas vinculadas aos respectivos Ministérios, para regular e fiscalizar os serviços públicos concedidos. Foram criadas dez agências reguladoras federais (de energia elétrica; de telecomunicações; de petróleo, gás natural e biocombustíveis; de aviação civil; de transportes aquaviários; de transportes terrestres; de água; de saúde suplementar; de vigilância sanitária; e de cinema).

Para este artigo, interessa a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, cuja imprescindibilidade e qualidade de seu corpo técnico não se discute. Mas nada é perfeito e sempre pode ser aprimorado. Dizem que o comportamento humano é pendular, tendente à repetição, o que se verifica também na atuação da ANEEL nos ciclos de revisão tarifária, a cada cinco anos, em que as regras são alteradas no meio do jogo, de forma imprevista, tal como ocorre no atual processo de revisão tarifária das concessionárias de transmissão e de geração de energia elétrica. Nada contra alterar para aprimorar as regras. Não se deve, porém, inovar a regra por completo e descartar a regra vigente, com base na qual os concessionários se pautaram para gerir suas empresas durante cinco anos e obter resultados positivos nas revisões tarifárias. Isso provoca insegurança jurídica e traz instabilidade ao ambiente regulatório. Não bastasse, para definir a nova regra de revisão das tarifas, a agência parte de metodologia aceita internacionalmente, mas promove adaptações que deturpam a metodologia original, para alcançar um resultado pretendido previamente e não o resultado a que a aplicação da nova regra conduziria.

Para tanto, vale-se do argumento de que a agência gozaria de discricionariedade. Porém, os atos das agências reguladoras são atos administrativos, que, sob pena de nulidade, devem observar os princípios da legalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, do interesse público, da finalidade e da eficiência. São princípios que resguardam garantias fundamentais insculpidas no artigo 5º da Constituição Federal, bem como constam do artigo 2º da lei nº 9.784/99.

Dada à relevância e à complexidade de suas atividades, as agências reguladoras têm dever de eficiência, pois seus atos são finalísticos, devem atingir o objetivo para o qual foram adotados, com o menor impacto possível. Os atos das agências reguladoras não podem ser praticados com base nos atributos de conveniência e oportunidade, próprios da administração pública em geral e que lhes conferem ampla discricionariedade, mas requerem atributos técnico-científicos específicos, que devem estar demonstrados, para comprovar que foram havidos com a melhor técnica. Assim, é restrita a liberdade de escolha das agências. Além disso, a adequação do ato administrativo e suas consequências devem ser indicadas de modo expresso, como exigido pelos artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, recentemente introduzidos pela Lei nº 13.655/18, que vieram em reforço do princípio da motivação dos atos administrativos. Assim, os atos as agências reguladoras têm discricionariedade limitada à melhor técnica, a qual deve estar motivada e evidenciadas suas consequências.

Ao agir de forma subjetiva, escolhendo, aprioristicamente, o resultado a ser alcançado, muitas vezes para buscar a louvável redução de tarifas, o ato da agência desvirtua de sua finalidade e fere o princípio da eficiência, que impõe que a escolha da metodologia esteja vinculada à melhor técnica e não ao resultado que atenda aos anseios da agência. Por outro lado, não sendo o resultado razoável ou proporcional à questão que se busca solucionar, então a técnica escolhida seria equivocada e deveria ser revista. A definição de nova metodologia no curso do processo de revisão tarifária, descartando a regra vigente em vez de aprimorá-la, não soa razoável, nem proporcional e pode extrapolar os limites da discricionariedade das agências reguladoras, com que seus atos extravasariam para o campo da arbitrariedade e seriam nulos.

Energia elétrica é indispensável à atração de investimentos que a infraestrutura brasileira necessita. Todo risco de um negócio é precificado e repassado no custo do produto ou do serviço. Tanto maior o risco quanto maior a insegurança jurídica e a instabilidade regulatória. A ANEEL precisa cuidar para não cair em contradição e, a pretexto de privilegiar a modicidade tarifária, afugentar ou encarecer investimentos, o que acarretará tarifas de energia elétrica mais elevadas à sociedade.

Alexei Macorin Vivan é advogado, especialista em direito regulatório da energia, doutor em Direito pela USP e sócio de Schmidt Valois.


*Link da matéria: https://www.canalenergia.com.br/artigos/53078402/discricionariedade-limitada-das-decisoes-da-aneel



[ topo ]